巴曙松：合理界定托管机构的职责范围， 促进资产管理业务链的良好合作
文 / 巴曙松（北京大学汇丰金融研究院执行院长、中国银行业协会首席经济学家、香港交易所首席中国经济学家）
资产管理市场的健康运行，需要处于资产管理不同环节的金融机构在监管部门制定的监管框架下，不同市场主体基于合约基础上相互合作，共同构建分工清晰、权利和责任明确的资产管理业务生态圈。特别是在当前去杠杆的进程中，在处置局部和个别的风险事件时，不同业务环节之间的合作显得更为重要，防止因为不同机构的责任不清导致风险的传染。在这个过程中，托管机构发挥着十分重要的职能。
一.托管机构在资产管理业务链中的职责定位
在目前的监管框架下，中国的托管机构所承担职责主要是合同约定的资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项。这些职责的界定来自不同监管部门的相关法规。
目前，私募基金托管业务适用《私募投资基金监督管理暂行办法》〔证监会令第105号〕和《商业银行托管业务指引》（中国银行业协会，2013年8月），其中规定的托管机构职责包括信息披露和资料保管等。
《私募投资基金监督管理晢行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息；第二十六条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料。
二.托管机构如何与不同业务环节的机构合作
（一）托管机构与私募基金服务机构的合作
按照中国证券投资基金业协会2017年3月发布的《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》，基金服务与基金托管应保持隔离，即私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，同时，基金份额登记和保管投资者名册为私募基金服务机构的职责，服务机构应当向托管机构提供投资者名册。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二条规定，私募基金管理人委托私募基金服务机构，为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务，适用本办法；第二十条规定，从事私募基金份额登记服务的机构的基本职责包括：建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第十六条规定，私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十五条规定，基金份额登记机构办理投资者名册的初始登记或者变更登记。基金份额登记机构应当向私募基金托管人提供投资者名册。
（二）托管机构与私募基金监督机构的合作
根据中国证券投资基金业协会2016年2月发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十一条和《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十二条规定，“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担。根据相关法规的界定，监督机构主要是指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构。按照监管部门目前规定，商业银行不能代销非持牌私募基金。托管机构并没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。
《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十一条规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管，私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度，切实保障资金安全。基金合同约定私募基金不进行托管的，私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十二条规定，基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督，监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构。
（三）托管机构与私募管理人之间的制衡与合作
托管机构所承担的合同约定的资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等职责，对私募基金管理人来说，既是一种专业服务，同时又形成一定的制衡，为了确保这种制衡功能的顺利发挥，托管机构与基金管理人之间应当有清晰的责任划分。例如，如果私募管理人的实际控制人“失联”，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。在这种情况下，更为合理的方式，应当是尽快组织原基金管理人团队人员继续履行管理人职责，并寻找合适的私募管理人接替原管理人；同时，在必要时，由监管部门、地方政府牵头组织成立清算小组，做好资产保全、清算分配事宜。（完）
文章来源：中国银行业协会官网2018年7月23日（文中观点仅代表作者作为一位研究人员个人的看法，不代表任何机构的意见和看法）
本篇编辑：朱伟豪